第一章           浅谈《劳动合同法》的立法背景

实际上，对于该法新合同法，一直存在两种对立的立场，代表人物就是董保华和常凯。两人都是劳动法课题组成员，该课题组由18名专家组成。 有关的分歧最早始于《劳动合同法》起草时的立法依据。一派认为，应该以《合同法》为依据，“要维护当事人的利益”。而另一派认为，《劳动合同法》应该是《劳动法》的系列法。
        在常凯看来，劳资双方天生地位就不平衡，尤其中国劳动力富裕，这种不平衡就更加突出。现在新合同法的指导思想就是抬高对劳动者保护的标准，试图以此来达到新的平衡。《劳动合同法》是社会法，应以社会利益作为直接的立法取向，对大量劳动者的保护是社会利益最基础的东西。
     而董保华则认为，该法必须使政府、企业、员工三方达到和谐，这部法律的公共目标应该是：低标准、广覆盖、严执法。但是，这部法恰恰相反，可以用四句话概括：对企业来说，用工宽进严出；对员工就业来说，宽进宽出；让员工自主管理而剥夺企业管理权；加强了行政干预。该法要求在《劳动法》基础上制定，但实际上这是对《劳动法》的颠覆，《劳动法》总体上是三方满意的平衡点，本身有些标准偏高，现在劳动合同法新合同法又将标准全面推高，这将带来全面的紧张。要求企业招工宽进严出，就会导致企业严进严出，那么，保护员工的宽进宽出政策就会落空，这就造成弱势的中下层劳动者，包括新毕业大学生的就业更加紧张，造成就业歧视，底层人得不到实惠，形成贵族法特征。

新合同法实际上已经涉及到法学界社会法学派（也可称经济法学派）与市民法学派的理论争论，在立法的取向价值上，社会法学派主张保护社会弱势群体，追求社会实质公平正义，而市民法学派强调的是自由人个体的公平正义，也就是合同对价公平、公正的法律正义，体现在合同中，应当是合同双方当事人权利义务的对等。

表现在新合同法的立法过程中，就体现为面对老资双方利益矛盾对抗，法律究竟是注重保重弱势群体--劳动者的利益，还是调和、均衡劳资双方的利益的矛盾。
    

第二章          《劳动合同法》内容讲解

一、《劳动合同法》的适用范围

  新合同法第一章总则第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

    老 1995年版劳动法第一章总则第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

    专家解读：新合同法其适用性比1995年版劳动法范围更广泛，其指向也更明确，新合同法是专门针对用人单位与劳动者签订劳动合同而确立的法案。适用范围增加了民办非企业单位。

二、劳动关系的定义；

在95版的劳动法中没有明确规定劳动关系的定义，而新合同法中明确了劳动关系的定义：即：指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

三、劳动合同的订立

1．劳动合同订立形式和期限的调整变化：

(1) 订立形式：

新合同法第九条规定，劳动合同应当以书面形式订立。 而95版的劳动法仅是在第十六条要求劳动者与用人单位建立劳动关系应当订立劳动合同，并未明文要求必须以书面形式订立劳动合同。同时规定，劳动合同文本由用人单位提供用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，用人单位要承担行政责任和民事赔偿责任，即：由劳动保障主管部门责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。这里的劳动合同必备条款主要指下列事项：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人；（二）劳动者的姓名、居民身份证号码；（三）劳动合同期限或者终止条件；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

（2）合同期限：

新合同法将劳动合同期限分为三种，即：有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同。有固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定合同终止时间的劳动合同；无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同；以完成一定工作为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。相对于95版劳动法的有固定期限和无固定期限的两种劳动合同期限，新合同法的规定更加灵活，便于用人单位根据实际需要灵活安排劳动者工作。

在这里需要特别注意的是，新合同法对无固定期限劳动合同的特别规定：在已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的情形下，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位与劳动者应当及时补办订立书面劳动合同的手续，劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。

     而95版的劳动法对无固定期限劳动合同的规定仅出现在第十六条：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

    因此，在95版的劳动法规置下，即使用人单位不与劳动者签订劳动合同，劳动者也没有明确的法律依据追究用人单位的相关法律责任；但是在新合同法的规置下，只要劳动者向用人单位提供劳动，自劳动者向用人单位提供劳动的第一天开始，劳动者就与用人单位成立劳动关系，用人单位就必须与劳动者签订书面的劳动合同，并在劳动合同中明确约定劳动合同期限；如果用人单位未与劳动者签订书面的劳动合同，则法律将视用人单位与劳动者订立了无固定期限的劳动合同，用人单位有义务与劳动者补办劳动合同订立手续，劳动者和劳动仲裁机关也有明确的法律依据要求用人单位履行上述义务。而订立无固定期限的劳动合同会即而产生何种法律效果，我会在后面继续谈到。新合同法的这一强硬规定实际上是针对目前用人单位存在大量的事实用工但不签订劳动合同的情况而规定的，这条内容无疑将使得许多执意不与劳动者签订合同的用人单位没有退路。

2．         动合同订立时用人单位的告知义务：

新合同法规定，用人单位在与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。如果用人单位未履行上述的如实告之义务，则要承担相应的法律责任，并可能导致劳动合同的解除。

3．试用期的调整变化：

新合同法第十三条规定劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内，非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 在这里，非技术性工作岗位主要是指不需要特殊的职业技能就能从事的工作，如：行政类工作，秘书类工作，以及简单的销售类和体力劳动类工作等；技术性工作岗位主要指需要一定的职业技能才能从事的工作，如：IT类简单编程工作，高级管理类工作，财务类工作等等；高级专业技术工作主要指一些需要复杂、高级职业技能，需要丰富经验或者特殊培训才能从事的工作，如：高级核心编程、建筑工程师、资深会计师、拍卖师、法律顾问等等；

   同时新合同法第五十三条规定：用人单位违反本法的规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动保障主管部门责令用人单位依照本法规定改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。

    而95版劳动法仅在第二十一条对试用期做了规定，即：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。

    因此，新合同法缩短了95版劳动法的试用期时间，加强了对劳动者利益的保护，该规定主要是针对现在很多用人单位以各种理由，恣意延长劳动者试用期限，其实是变相地为自己节省劳务成本的情况。95年版的劳动法只是规定用人单位可以与劳动者约定试用期，而新合同法是依据岗位来规定试用期限，这种规定方法显得更科学。新合同法第五十三条又配合第十三条的规定，明确规定违反试用期的用人单位要对劳动者支付试用期超期的赔偿金，超期一天赔偿支付一天的工资，也就是在试用期超期的期限内，用人单位要付双倍工资，这就最大限度保证了劳动者的利益。

4. 劳动者赔偿违约金的约定：

在95版劳动法框架下， 不允许约定劳动者正当辞职后支付用人单位赔偿违约金，但是用人单位为劳动者支付的培训费用和劳动者违反生产劳动纪律给用人单位造成的损失是可以约定由劳动者赔偿的。新合同法中明确规定除以下有两种情况例外，禁止约定任何形式的劳动者赔偿违约金：

（1）   培训费用的赔偿：

果用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

（2）   劳动者违反竞业限制约定的赔偿：

劳动者违反竞业限制约定，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。

四、劳动合同的履行和变更

1．全面履行原则和劳动者实际履行原则：

新合同法确立了用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行劳动合同原则，以及劳动者本人应当实际履行的原则。

2．用人单位在合并或者分立时劳动合同的处理方式：

（1）用人单位变更名称、法定代表人（主要负责人）或者投资人的，不影响劳动合同的履行。（2）用人单位合并的，劳动合同应当由合并后承继其权利义务的用人单位继续履行，或者经商劳动者同意，由合并前的用人单位与劳动者解除劳动合同，同时由合并后承继其权利义务的用人单位与劳动者重新订立劳动合同。（3）用人单位分立的，劳动合同应当由分立后的用人单位按照分立协议划分的权利义务继续履行，或者经商劳动者同意，由分立前的用人单位与劳动者解除劳动合同，同时由分立后的用人单位与劳动者重新订立劳动合同。

3．劳动合同的中止：

新合同法加入了劳动合同中止的内容，此处的中止是指劳动合同的效力中断一段时间，并非指合同效力消灭终结。在法定的中止情形消除后，劳动合同的效力自行恢复，劳动合同的期限继续计算。新合同法规定了四种中止情形，分别为：　A劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。B劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行。C用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同。D用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。

在中止履行劳动合同的情形消失后，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行，并且，劳动合同中止期限最长不得超过5年。在中止或者部分中止履行劳动合同期间内，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关义务。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。

2．           劳动合同的变更：

用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。

五、劳动合同的解除和终止

1．  用人单位解除劳动合同的条件调整变化：

新合同法中用人单位的合同解除权分为两个层次，即随时解除权和付义务解除无固定期限劳动合同权。新合同法禁止了用人单位对有固定期限的劳动合同的解除权，也就是说，用人单位与劳动者签订了有固定期限的劳动合同，除非出现随时解除权成立的法定情形，否则用人单位无权解除有固定期限的劳动合同。这点与95年版劳动法的规定明显不同，95版劳动法规定的付义务解除权没有限定在无固定期限劳动合同的范畴内，无论期限是否固定，只要用人单位履行了法定义务，就可以解除与劳动者签订的劳动合同。

新合同法规定的用人单位随时解除权成立的法定情形为：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；（五）被依法追究刑事责任的。较之95版劳动法的规定，新合同法增加了第四点，平衡了劳资矛盾，恰当的保护了用人单位的利益。

新合同法规定的用人单位付义务解除无固定期限劳动合同权的成立情形为：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；（二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的。

同时，用人单位必须承担的法定义务为：用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资。这里是选择性的，即用人单位只承担上述一项义务就可享有解除权。较之95版劳动法的规定，新合同法对用人单位的法定义务规定的更灵活，使用人单位有选择的余地，不必拘泥的受“提前30日通知”要求的拘束，更能适应瞬息万变的市场经济环境。

2．  劳动者解除劳动合同的条件的调整变化：

新合同法中劳动者的合同解除权分为三个层次，即：（1）劳动者不必履行任何义务就可以立即、随时解除劳动合同的情形为：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。（2）劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形为：（一）在试用期内的；（二）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的；（三）用人单位未按时足额支付劳动报酬的；（四）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（五）用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定，损害劳动者权益的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。（3）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以当然解除任何劳动合同。

较之95版的劳动法的规定，新合同法补强了劳动者的合同解除权，突出了在劳动者生命安全、人身自由受到威胁，或者用人单位强迫违章作业情形下劳动者法定的当然的不付任何义务的合同解除权。特别规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费时劳动者的随时解除权，加重了用人单位未依法缴纳社会保险费的法律责任。从用人单位和劳动者合同解除权的调整变化中可以看出新合同法对保护劳动者利益的严重倾斜，可以说，从合同法的角度看，这样的法律规定造成的是合同双方当事人的利益不均衡，但是从社会法的角度看，新合同法很好的保护了社会弱势群体的利益，体现了对社会整体正义的追求。在前面立法背景处我也谈到了，新合同法的立法出发点是社会法，因此在这里我们不难理解新合同法为什么会这样规定了。

3．  劳动合同终止条件的调整变化：

新合同法虽然在立法出发点上采用了社会法的观点和法律精神，但是在新合同法增加的劳动合同终止以及终止的顺延条件，劳动合同无效，劳动合同解释能内容中，也不难看出，在实际立法上，新合同法也适当吸收了合同法的很多观点。新合同法规定有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满，或者劳动合同约定的终止条件出现的；（二）劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位歇业、解散的；（五）用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照或者被责令关闭的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

同时也规定：被人民法院宣告死亡、宣告失踪的劳动者重新出现，劳动合同期限未满的，应当继续履行；因情况变化确实无法履行的，劳动合同解除。劳动合同约定的终止条件已经出现，但是有本法第三十四条规定的情形之一，即：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（四）正在担任平等协商代表的；劳动者提出延缓终止劳动合同的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，法律、行政法规有其他规定的，从其规定。

4． 用人单位解除、终止合同后的经济补偿和法定义务：

（1）合法解除、终止合同后的经济补偿：

新合同法规定在以下情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，依照新合同法第三十二条解除无固定期限劳动合同的；即前述所讲到的用人单位的付义务解除无固定期限劳动合同权的情形下；

（二）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。裁减人员时；

（三）在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的，未按时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费或者用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定，损害劳动者权益的情况下，劳动者提出解除劳动合同的；

（四）除去在劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇后的情形劳动依法合同终止的；

（五）以双方协商一致解除劳动合同且系用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议的；

（六）在用人单位合并、分立的情况下解除劳动合同的；

（七）被人民法院宣告死亡、宣告失踪的劳动者重新出现，劳动合同期限未满的，应当继续履行；因情况变化确实无法履行的，劳动合同解除的；

（2）经济补偿金的计算方式：

经济补偿金应当根据劳动者在本单位的工作年限，按满6个月支付半个月工资、满1年（超过6个月不满1年的，按1年计算）支付1个月工资的标准向劳动者支付。但是，劳动合同续签的，用人单位不支付经济补偿。劳动合同终止计算经济补偿的情形下，劳动合同每存续5年，经济补偿减少10%。新合同法同时规定，工资的计算方法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

（3）违法解除、终止合同后的经济赔偿和法定义务：

用人单位违反新合同法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照合法解除、终止合同的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。

这里无疑是对用人单位相当致命严厉的一项规定，根据此项规定，除去合法解除的几种情形，用人单位如强行解除合同，劳动者可以选择离职，也可以选择不离职，若劳动者就是不离职，用人单位终究还是没有办法。

（4）法定义务：

用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起7日内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续，并为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。用人单位须支付经济补偿的，应当在办结工作交接手续时向劳动者支付。用人单位未依照上述规定向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动保障主管部门责令限期改正；对劳动者造成损害的，由用人单位承担赔偿责任。

同时新合同法也规定了劳动者在合同解除、终止后的诚信义务：劳动者应当按照双方约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接。

5．劳动者违法解除、终止合同后的经济赔偿和法定义务：

劳动者未按规定的提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同的，劳动者应当按月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。

六、劳动合同的效力

1．   劳动合同的无效：

新合同法规定，有下列情形之一的，劳动合同无效：

（一）用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；（二）用人单位和劳动者恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；（三）用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的；（四）用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利的；（五）法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形。

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

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