第三章  企业应对的思路和方法

针对新合同法，我想呢，大家肯定更为关心企业的实际应对策略问题，这主要包括企业如何调整劳动合同的管理和如何修订企业的规章制度两个方面。我将结合几个典型案例来给大家综合讲解企业的应对策略问题。

现在我们假定，公司要招聘一名项目经理，根据人力资源管理理论，我们的人事部门经过岗位分析已经确定对应的薪酬结构是以能力为导向的薪酬结构，人事部以此为依据开始进行招聘工作，经过面试，确定雇佣对象为张林，并要求张林下周一到岗上班。这时候，根据新合同法，公司要准备好劳动合同文本，在下周一张林到岗时或者提前与张林签订劳动合同。如果公司没有及时与张林签订劳动合同，则会产生视为公司与张林订立无固定期限劳动合同的效果，合同的起始时间为张林第一天到岗实际开始工作时，如果此后张林被证明不能胜任工作（注意，这里需要用人单位举证证明，但是在司法实践中，一般用人单位是很难证明的），公司想解除与张林的劳动合同，则公司必须提前30天通知张林，或者支付其相当于一个月工资的经济补偿金后才能解除劳动合同。

因此，用人单位在合同管理上首先要注意的，首先要进行的工作就是制订适应新合同法的劳动合同范本。这个工作当然可以由法律顾问来完成了。劳动合同范本中应当包含的内容前面已经讲过了，这里不再重复了，主要强调三点：

第一，是劳动合同期限，这个非常重要。从新合同法的整体来看，我建议用人单位尽量缩短劳动合同期限，当然，对于公司非常重要、有价值的人才则另当别论。这样考虑的原因主要是新合同法剥夺了用人单位对有固定期限劳动合同的解除权，可以说，只要与员工签订了有固定期限的劳动合同，基本在合同期限内，用人单位不得解除。

第二，是劳动纪律。强调这个是非常非常有必要的。我建议应当以附件的形式将劳动纪律一并与劳动合同签署。在以往大量的劳动实际纠纷中，因为员工屡次违反劳动纪律被用人单位解除劳动合同，但由于用人单位没有有效的保留员工违纪的证据而被裁定为违法解除劳动合同的例子非常普遍。这在法律上说是证据问题，在人力资源管理层面上说，就是企业内部制度不健全的问题了。企业的劳动纪律必须向员工有效公示才能作为有效的劳动纪律保护企业的利益。所谓有效公示指的就是员工确实看到了、知晓了，这需要企业举证，最好的证据是什么？就是员工的签字。因此，与劳动合同一并签署是最方便，最有效的做法。当然了，企业如果主张员工违反劳动纪律而解除劳动合同，还应当出示员工违纪的有效证据，这就又涉及到企业的绩效考核制度了。这里我只简单提醒企业，应当有效记录员工的违纪行为，并注意让员工签字认可。有了有效的劳动纪律和违纪处罚制度，无疑是为企业树起一道有力的保护伞。

第三，是试用期。针对本案例，张林的岗位是项目经理，按照通常的理解，应当被划分为技术性工作岗位，试用期不能超过2个月。但是如果企业想变相延长试用期也不是绝对没有希望。要达到这个目的，就要在企业的人力资源管理制度上下文章。企业可以通过将张林的岗位描述成“高级技术性工作岗位”，可以针对张林进行某些工作培训，强化突出该岗位的技术含量等等方式，使该岗位变成“高级技术性工作岗位”，从而变相延长试用期到6个月。

第四，是无效条款。新合同法规定用人单位免除自己的责任、排除劳动者的权利的合同条款无效。这点上，新合同法借鉴了合同法中关于格式条款的规定。用人单位在与劳动者签订合同时即使加进了很多偏袒用人单位方的条款，最后也是无效的。所以企业大可不必在这上面浪费精力。

第五，是招聘注意事项。企业在招聘时一定要弄清招聘对象是否已经终止与其他单位的劳动合同。如果企业招用尚未终止或者解除与其他用人单位订立劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，企业必须依法承担赔偿责任。

在订立劳动合同时用人单位要注意的第二点是履行如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况的告之义务。这点前面已经讲过了，这里主要强调一下企业最好事先制作好相关内容的告之函，让劳动者在签订劳动合同时一并签署，作为企业已经履行告之义务的证据。

继续我们的案例，假定张林到岗后，在试用期内表现欠佳，绩效考核结果证明不符合企业录用条件，此时企业可以当然解除与张林的劳动合同，也就是辞退，无须承担任何经济补偿、赔偿责任。当然在试用期内张林也可以随时解除劳动合同走人。

再假定张林经过3-6个月的试用期，工作绩效相当出色，同事领导关系也相当好，转为正式员工。然后根据人事部的安排，被派往新加坡接受为期六个月的岗前培训，企业为此支出了6万元RMB，同时约定张林在培训结束后必须为企业服务满1年，如违反服务期限，则承担违约金。张林在回国后的第三个月，找到薪金待遇更好的用人单位，提出与企业解除劳动合同。此时，就涉及到培训条款的问题，培训条款是企业为防止员工接受培训后跳槽广泛应用的应对策略。根据新合同法，只有企业为员工提供6个月以上的脱产培训的情况下，企业才可以要求员工在培训后必须为企业服务的期限和违反该服务期限所应当承担的违约金。在此案例中，张林在培训结束后的第三个月提出辞职，企业有权要求张林支付违约金，具体的计算方法为：6万RMB除以约定的1年服务期限，再乘以张林尚未服务的期限，即：5000元乘以10个月等于5万元。这里也提醒企业注意与培训员工签订培训服务条款。

张林在长期的项目经理岗位工作中，已经掌握了企业的一些商业秘密，这些不为竞争所知悉的能带来商业利益的竞业秘密，已经被我们企业采取了保密措施。张林在合同期限届满后，提出辞职，不再与企业续签劳动合同。此时，根据新合同法的竞业条款，企业可以要求张林在合同终止后，不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他企业任职，也不得自己开业生产或者经营与企业有竞争关系的同类产品或者业务。竞业限制的范围以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限，竞业限制期限不得超过2年。但企业必须向张林支付不少于张林年工资收入的竞业经济补偿，如果企业不支付上述补偿，则竞业条款失效，张林可以自由择业。企业在支付了经济补偿以后，如果张林仍然违反竞业条款，则企业有权要求张林支付3倍经济补偿金以下的违约金。这里提醒企业最好在内部管理制度中明确到底那些商业信息、技术、档案算做商业秘密，并明确告之知悉商业秘密的员工。

下面我再通过几个案例给大家重点深入讲解一些劳动合同解除方面的问题。

从单位的角度讲：假定张林签的是一年期的固定期限劳动合同，在一年之中，张林利用职务之便，向自己的朋友购买明知是假冒伪劣的产品，给自己的企业使用，并从中捞取好处，企业为此被工商部门查处，蒙受了巨大的损失。此时，企业可以无须通知的当然解除与张林的劳动合同。或者张林总是无故不到岗，上班时间打游戏，聊天，睡觉等等，严重违反了企业的劳动纪律，当然前提是这些劳动纪律已经对员工有效公示，并且劳动纪律里明确写明：睡觉几次，打游戏几次者一律开除云云的字样，此时，企业也可以当然解除与张林的劳动合同。不过法律讲证据，企业要注意保留张林违纪的书面证据。再或者，张林偷偷在外面又找了一份兼职电脑编程工作做，想赚点外快，并且经常利用上班时间进行编程工作，不幸被老板发现，老板耐心提醒：小张啊，你这就不合适了，在我这里上班，拿我钱财，忠我之事嘛，你上班时间干私活怎么可以呀。无奈张林还是我行我素，继续两面兼顾，此时，企业也可以当然解除与张林的劳动合同。上面几种解除情况，用人单位方面不用支付任何形式的经济补偿、赔偿金。

张林工作六个月患上肾炎，住院治疗三个月，出院后，张林无法再从事项目经理工作，企业也没有能力安排他到其他岗位工作。这种情况下，企业在张林住院期间绝对不能解除劳动合同。假如张林签订的是有固定期限的劳动合同，企业只能在合同期满后才能解除劳动合同。假如张林签订的是无固定期限的劳动合同，在规定的医疗期满后，企业提前30天通知张林或者在支付一个月工资后可以与张林解除劳动合同，但是要再给予张林半个月工资的经济补偿，如果张林在企业工作了三年，则要给予张林3个月工资的经济补偿。

从劳动者解除权的角度，我讲一下企业需要注意的方面。首先，企业绝对不能拖欠员工工资，拖欠的后果是相当严重的。如果是销售提成或者是其他额外收入，应当明确支付方式与时间，可以与工资分开支付。其次，企业一定要重视社会保险缴纳问题，只要是企业员工，一定要为其缴纳社会保险，新合同法中，不缴纳社会保险已经成为劳动者随时解除劳动合同的理由之一。再次，企业在劳动合同中要注意明确工作内容和工作条件。比如张林的工作条件可以明确为：企业为张林提供正常工作需要的办公室一间，配备正常工作需要的电脑、打印机、电话、办公文具等。因为在新合同法中，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件，也成为劳动者随时解除劳动合同的理由之一。

张林在企业工作已经满一年，由于种种因素，老板就是看张林不顺眼，发话给人事部杨总监：不管付出多大代价，也要把张林炒掉。杨总监其实也早就想辞退张林了，不由得心中窃喜。那么这种情况下，企业会承受那种后果？企业此时解除劳动合同的行为构成违法解除劳动合同，应当向张林支付两个月工资的经济赔偿金。但是如果张林表示，你给我赔偿金不行，我就不走，我就赖在你这里了，那么企业必须继续履行合同。

张林找到好单位，急于跳槽，通知老板：我辞职，下周就不来了。工作交接不可能在一周之内完成，企业也不可能在一周之内找到合适人选。此时，企业可以要求张林支付两个月工资的赔偿金。

无论出于何种原因，张林与企业解除了劳动合同，经济补偿、赔偿事宜也进行完毕，此时企业要注意履行两项后合同义务。一是用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起7日内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续，不得拖延。二是为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。如果疏于出具，给劳动者造成损失的，企业要负责赔偿。

至此，劳动合同从订立到终止完成一个完整过程，相对应的，企业员工从招聘到辞退也完成一个完整的过程。在新合同法规定的劳动关系框架下，配合着企业内部的绩效制度、薪酬制度、培训制度三大人力资源管理核心制度，劳资双方的法律利益关系是动态变化，并且存在浮动空间的。针对新合同法法律规定的变化，结合企业实际需要，需要注意的重点问题我已经基本详尽讲到，把脉络整体梳理出来，相信大家通过今天仓促的培训，也基本了解了新合同法规定的变化和立法宗旨。

而更为详尽，更为深层次的企业人力资源管理制度的具体修订，就不仅仅是一个法律层面上的问题了，可能要涉及到一个企业具体的实际经营状况，员工环境，人力资源制度规划，企业发展战略等等问题，今天由于时间的限制，我在此就不在详细讲解了，如果大家有需要，我们可以另外安排时间专门对上述问题加以讲解。谢谢大家。